Nechali jsme přezkoumat dvě zakázky společností z holdingu Agrofert. ÚOHS se v obou případech vyhnul jejich přezkumu.

V článku se dočtete s jakými zakázkami holdingu Agrofert jsme se na ÚOHS obrátili. V čem spočívaly právní výkladové veletoče o tom, jestli byl bývalý premiér Andrej Babiš ve střetu zájmu nebo ne. Jak se ÚOHS alibisticky vyhýbal přezkumu jeho zakázek. Co je nutné změnit, aby se situace již neopakovala.

 

foto: btwcapture, shutterstock.com


Střet zájmů dnes již bývalého předsedy vlády České republiky Ing. Andreje Babiše bohatě zaměstnával české i evropské orgány v posledních čtyřech letech. V zásadě relativně jednoduchý výkladový spor ohledně podstaty zákonného termínu „ovládání“ byl díky politicky exponovaném případě záměrně zamlžován, aby jeho podstata působila zásadně složitěji než ve skutečnosti je. Zatímco většina mediální pozornosti se věnovala především kauze ohledně přestupku pana premiéra podle zákona o střetu zájmů, kterým se měl dopustit ovládáním mediálních domů z jeho svěřenských fondů, sami jsme si chtěli posvítit na oblast, ve které byl pan premiér implikován minimálně stejnou měrou, a to veřejné zakázky.

 

Jedna zakázka zadaná před a druhá po přijetí zákona o evidenci skutečných majitelů


Lesy České republiky, s.p. zahájil dne 14. 12. 2020 nadlimitní veřejnou zakázku s předpokládanou hodnotou ve výši 30.680.012,- Kč na poskytnutí služby v pěstební činnosti. Zakázka byla zadána společnosti UNILES, a.s. z holdingu AGROFERT, a.s. Zároveň po přijetí zákona o evidenci skutečných majitelů Krajská správa a údržba silnic Vysočiny zadala nadlimitní veřejnou zakázku na dodávku několika technologických vozidel dne 15.4.2021 s předpokládanou hodnotou 7.000.000,- Kč. Zakázka byla zadána společnosti AGROTEC, a.s. rovněž z holdingu AGROFERT, a.s. Všechny akcie společnosti AGROFERT, a.s. byly vloženy do svěřenských fondů AB private trust I a AB private trust II tehdejšího předsedy vlády Ing. Andreje Babiše.


Smyslem našeho podnětu na obě zakázky bylo donutit ÚOHS k výkladu vztahu ustanovení § 4b zákona o střetu zájmů k ostatním zákonným důvodům vyloučení účastníka zadávacího řízení podle § 48 zákona o zadávání veřejných zakázek.

§ 4b

Obchodní společnost, ve které veřejný funkcionář uvedený v § 2 odst. 1 písm. c) nebo jím ovládaná osoba vlastní podíl představující alespoň 25 % účasti společníka v obchodní společnosti, se nesmí účastnit zadávacích řízení podle zákona upravujícího zadávání veřejných zakázek jako účastník nebo poddodavatel, prostřednictvím kterého dodavatel prokazuje kvalifikaci. Zadavatel je povinen takovou obchodní společnost vyloučit ze zadávacího řízení. Zadavatel nesmí obchodní společnosti uvedené ve větě první zadat veřejnou zakázku malého rozsahu, takové jednání je neplatné.

Výsledek mohl být v zásadě pouze dvojí – buď by ÚOHS nalezl dostatek odvahy k tomu, aby řekl, že nic nebrání posuzovat § 4b jako zvláštní zákonem stanovený důvod k vyloučení účastníka zadávacího řízení a Andrej Babiš je ovládající osobou svých společností, anebo ne. Úřad nakonec zvolil ještě třetí možnost, která nás ani nenapadla. Aby se vyhnul jakémukoliv věcnému posouzení, jednoduše řekl, že ze zákona přezkoumává pouze dodržování zákona o zadávání veřejných zakázek a přezkoumávat zákon o střetu zájmů mu nepřísluší.

 

Ústavní soud má jasno


Je určitě pozoruhodné, že ÚOHS se ve své argumentaci rozhodl nezabrušovat do výkladových veletočů ohledně termínu ovládání jako ostatní české orgány. Místo toho zvolil jinou strategii, proč se podnětem nezabývat. Považujeme tuto argumentaci za docela unikátní, neboť zatímco termín ovládání a vlastnictví ve spojení s institutem svěřenských fondů opravdu umožňuje určitý prostor k výkladové ekvilibristice, vztah speciality a subsidiarity mezi dvěma právními předpisy je triviálním výkladovým problémem, který se učí studenti prvních ročníků právnických fakult.


Jednoduchým argumentem lex specialis posterior derogat legi generali priori je z našeho pohledu nutné dojít k výkladu, že obecná úprava v § 48 zakázkového zákona se rozšířila o další důvod k vyloučení dodavatele, a to při naplnění podmínek § 4b zákona o střetu zájmů. Zákonodárce totiž pozdější úpravou zákona o střetu zájmů explicitně uložil zadavatelům veřejných zakázek vylučovat ze zadávacích řízení (slovy Ústavního soudu) „zavirované” dodavatele, kteří jsou ve zmíněném vztahu k členům vlády nebo vedoucím ústředních správních úřadů odlišných od členů vlády. Smysl a důvodnost tohoto ustanovení pak zkoumal i Ústavní soud, který v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 4/17 #2 ze dne 11. 2. 2020 potvrdil oprávněnost a ústavní konformitu (mimo jiné) i ustanovení § 4b zákona o střetu zájmů.


Ústavní soud se ve svém nálezu zabýval i námitkami vedlejší účastnice (skupiny poslanců), že důvody pro vyloučení uchazečů o veřejnou zakázku jsou jak ustanovením § 48 zakázkového zákona, tak i předmětnými směrnicemi EU, výslovně omezeny a nelze je dle vedlejší účastnice rozšiřovat. K tomu však Ústavní soud uvádí, že úprava střetu zájmů v zákoně o zadávání veřejných zakázek je nedostatečná a navíc:

 

„Zákon o střetu zájmů je zvláštním zákonem (lex specialis), který upravuje povinnosti veřejných funkcionářů, přičemž jeho účel nesmí být zmařen výkladem s ním souvisejících zákonů (…)” (viz bod 205 nálezu).


Prakticky tak zákonodárce zadavatelům vytyčil jednu ze situací, kdy je střet zájmů tak závažný a toxický pro zadávací řízení, že je nutné bez dalšího „zavirované” dodavatele odpovídající § 4b zákona o střetu zájmů ze zadávacího řízení vylučovat.

 

ÚOHS odmítl věc řešit


Navzdory výše uvedenému nálezu Ústavního soudu se však ÚOHS necítil v rámci výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek vůbec povolán k posouzení zákonnosti § 4b zákona o střetu zájmů. Ve své odpovědi na oba naše výše uvedené podněty sdělil, že „do jeho věcné působnosti patří přezkum postupu zadavatelů podle zákona o zadávání veřejných zakázek; a k posouzení toho, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem o střetu zájmů, Úřad tedy není oprávněn.“, a to přesto, že při výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek běžně aplikuje ustanovení jiných právních předpisů než zákona o zadávání veřejných zakázek.


Co je však ještě zábavnější, ÚOHS nám již dříve v uplynulém roce v odpovědi na náš podnět týkající se střetu zájmů člena rady města Šumperk v šumperských zakázkách potvrdil, že § 4b zákona o střetu zájmů pro posuzování střetu zájmů ve veřejném zadávání relevantní a použitelný je:

 

„Zákaz účastnit se zadávacích řízení, resp. povinnost vyloučit obchodní společnost ze zadávacího řízení vyplývá z § 4b zákona č. 159/2006 Sb., o střetu zájmů, ve znění pozdějších předpisů, dle kterého obchodní společnost, ve které veřejný funkcionář uvedený v § 2 odst. 1 písm. c) nebo jím ovládaná osoba vlastní podíl představující alespoň 25 % účasti společníka v obchodní společnosti, se nesmí účastnit zadávacích řízení podle zákona upravujícího zadávání veřejných zakázek jako účastník nebo poddodavatel, prostřednictvím kterého dodavatel prokazuje kvalifikaci. Zadavatel je povinen takovou obchodní společnost vyloučit ze zadávacího řízení. Zadavatel nesmí obchodní společnosti uvedené ve větě první zadat veřejnou zakázku malého rozsahu, takové jednání je neplatné. Nutno podotknout, že tento zákaz se vztahuje toliko na veřejné funkcionáře, kterými jsou členové vlády nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu, v jehož čele není člen vlády, nikoliv však na členy rady.“


ÚOHS tak de facto řekl, že zadavatel je sice povinen vyloučit obchodní společnost ze zadávacího řízení, pokud jsou splněny podmínky v § 4b zákona o střetu zájmů, ale jelikož podle § 248 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených pouze tímto zákonem, tak zadavatele nebude jakkoliv sankcionovat, neboť mu to nepřísluší. 


Závěrem tak lze pouze konstatovat, že ke zkrocení alibismu ÚOHS je nutná změna zákona o zadávání veřejných zakázek. Jeho dlouho odkládaná novela je již momentálně předložena ke schválení vládě, avšak beze změn v posuzování střetu zájmů. Bude tak na vůli vládní koalice doplnit v Parlamentu novelu o ustanovení, které umožní provázat zákon o střetu zájmů se zákonem o zadávání veřejných zakázek.


Pro více informací kontaktujte poradna@oziveni.cz

Stav ke dni 18. 3. 2022.


Příloha:

Podnět

Výsledek šetření ÚOHS

Nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 4/17 #2 ze dne 11. 2. 2020

Share on facebook
Facebook
Share on twitter
Twitter
No Comments

Post A Comment