Domov » Témata » Hospodaření obcí » Jablonec nad Nisou – RIA Reality, a.s. II. – úskalí dlouhodobých smluv

Jablonec nad Nisou – RIA Reality, a.s. II. – úskalí dlouhodobých smluv

Případ smlouvy mezi Jabloncem nad Nisou a realitní kanceláří RIA Reality, a.s. (dále jen “RIA”) nemá jen trestněprávní rovinu, jak jsme již popsali zde, jde i o problematiku dlouhodobých smluv ve vztahu k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen “ZVZ”).

Veřejní zadavatelé mají uzavřeny tisíce smluv, které mohou být platné i desítky let. Neznamená to ovšem, že smlouva uzavřená např. před rokem 2007, tedy před účinností ZVZ, by se působnosti ZVZ vyhla. Smyslem ZVZ je zaručit pro veřejné zadavatele výběr nejvhodnějšího řešení na základě výběru nejvýhodnější nabídky při dodržení pravidel otevřené soutěže. Hlavním účelem ZVZ je pak efektivnost vynakládání veřejných prostředků a jejich přímá či zprostředkovaná úspora a zajištění účinné konkurence. (srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně 62 Ca 28/2008-74, str. 5 a 6)

Výše popsaný smysl a účel ZVZ musí být naplňován veřejnými zadavateli neustále a u všech smluv. Nejde tedy vyloučit z této povinnosti smlouvy uzavřené před účinností ZVZ.

V případě RIA šlo o mandátní smlouvy, jejímž předmětem bylo “nepřetržité vyvíjení činnosti směřující k tomu, aby měl mandant (Zadavatel) příležitost uzavřít smlouvy o převodu vlastnictví jednotek, resp. smlouvy o převodu vlastnictví k domu, kdy nabyvatelem je bytové družstvo“. (Pro jednoduchost pomineme úvahy o tom, zda je vůbec taková služba pro obec potřebná.) Smlouva s RIA byla uzavřena již v roce 2000 a minimálně do poloviny roku 2015 byla stále účinná. Za dobu své účinnosti byla ovšem změněna hned sedmi dodatky. Dříve smlouva na dobu tří let se tak postupem času stala časově neomezenou. Ještě závažnější změnu však způsobil až poslední dodatek, který měnil způsob výpočtu odměny pro RIA.

Dodatek totiž měnil způsob výpočtu tzv. prémie, která měla být uhrazena RIA v případě, že se prodá určitý počet bytů. Podmínky pro získání nároku na prémii, která se nově vypočítávala jako 5 % z celkové ceny všech prodaných jednotek, se tak oproti původnímu nastavení smlouvy radikálně zjednodušily. RIA tak byla, dle našeho názoru, značně zvýhodněna a podmínky smlouvy se  změnily “podstatně” (viz níže). Naopak, uzavřený dodatek neobsahoval žádné ustanovení, podle kterého by RIA musela vykonat větší množství práce – objem i druh služeb vykonávaných RIA zůstal beze změny.

§ 82 odst. 7 ZVZ řeší právě podmínky, za kterých je takové zvýhodnění jedné smluvní strany v rozporu se zákonem.

Zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by

a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7,

b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,

c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo

d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.

Lapidárně řečeno, zadavatel se při každé změně smlouvy (nebo podmínek na trhu) musí ptát: “Kdyby o takové změně byl býval potenciální uchazeč věděl, je možné, že by se do zadávacího řízení přihlásil?” V případě, že ano, pak je zadavatel povinen provést další úvahu, a to: “Jaké náklady by mi vznikly  v souvislosti ukončením smlouvy a s výběrem nového smluvního partnera?”

Ne každá změna smlouvy tak musí znamenat povinnost pro veřejného zadavatele ukončit daný smluvní vztah a soutěžit nové smluvní podmínky. Zadavatelé si však vždy musí dobře zvážit, zda je stále výhodné pokračovat ve “starých” smlouvách.

Příklad smlouvy s RIA byl podle našeho názoru tak flagrantním porušením ZVZ, že jsme kromě trestního oznámení podávali i podnět na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k přezkoumání úkonů zadavatele. O tom, že poslední uzavřený dodatek primárně zvýhodňoval RIA a nastolil tak ekonomickou nerovnováhu ve prospěch vybraného uchazeče (§ 82 odst. 7 písm. d) ZVZ), svědčí i historická výše odměn pro RIA. Ta totiž dostávala pravidelně max. desetitisíce Kč za své služby pro město Jablonec, avšak hned následující rok po uzavření posledního dodatku si měla přijít poprvé i na prémie, které dělaly bezmála 6 mil. Kč. 

Pro bližší představu o celém případu si můžete přečíst i náš podnět na ÚOHS zde:

Podnět UOHS – RIA, Jablonec nad Nisou, 2015

Příloha 1 – RIA_mandatni_smlouva_dodatky

Příloha 2 – RIA_premiove_rady

Příloha 3 – Přehled odměn a prémií vyplacených RIA Reality od r. 2010

 

Dne 17. záři 2015 jsme obdrželi od ÚOHS Výsledek šetření podnětu, který k našemu potěšení vyústil v zahájení správního řízení vedeném pod sp. zn. S0606/2015.

Zároveň jistě nepřekvapí, že RIA je pravidelným sponzorem politických stran, které jsou v Jablonci zrovna v kurzu a mají před volbami. Na webu Politické finance je možné vidět, že RIA nejprve v letech 2006 a 2010 sponzorovala do komunálních voleb ODS. To jistě pomohlo, protože právě koalice v čele s ODS podepsala všechny výhodné dodatky pro RIA. V dalších volbách v roce 2014 se již jejím favoritem stala ČSSD.

Dne 22. listopadu 2016 nabylo právní moci rozhodnutí ÚOHS, které uložilo pokutu Jablonci nad Nisou ve výši 250,000,- Kč !!!

K rozhodnutí ÚOHS je třeba říct, že se s naším názorem ztotožnil pouze částečně. Nerozhodoval totiž o podstatné změně původní mandátní smlouvy, ke které mělo dojít postupným uzavíráním dalších a dalších dodatků. ÚOHS totiž viděl ve smluvním vztahu s RIA diskontinuitu, a tak od 5. bylo podle něj potřeba posuzovat všechny dodatky jako nové smlouvy, které nemohly z pohledu ZVZ souviset s původní mandátní smlouvou. Dodatky 5 a 6 pak vůbec neposuzoval vzhledem k uplynulé promlčecí době. K diskontinuitě se pak blíže vyjádřil až v rozkladu.

 

Z rozhodnutí ÚOHS:

“Zadavatel ostatně v rozkladu nerozporuje, že by nebyly naplněny jednotlivé znaky veřejné zakázky, tedy neuvádí, že by nebyl zadavatelem ve smyslu zákona či že by nepořizoval předmětné služby za úplatu. Uvádí pouze tolik, že tyto služby nepoptával nově či samostatně, ale v kontinuitě dřívějšího smluvního vztahu založeného mandátní smlouvou, kterou označuje za historickou smlouvu. Pojem „historická smlouva“ platné právo nezná, avšak o smyslu, jak o něm uvažuje zadavatel, není pochyb. K tomu je třeba říci, že v obecné rovině není a priori vyloučena platnost a účinnost smluv uzavřených na základě odpovídajícího zadávacího řízení poplatného době, v němž bylo zahájeno, a to ani jde-li o smlouvy dodatkované. Podstatné však je, nakolik je do původní smlouvy „revizními dodatky“ zasahováno z hlediska změny původního závazku a zda-li v takovém postupu již nelze shledat snahu zadavatele vyhnout se zahájení zadávacího řízení na novou veřejnou zakázku, ve vztahu k právě řešenému případu je stěžejní i otázka, jestli skutečně byla zachována kontinuita smluvního vztahu.”

“Aniž bych předmětné dodatky, potažmo samotnou mandátní smlouvu, jakkoliv přezkoumával, a to včetně procesu či řízení, v rámci nějž byly uzavírány, je třeba říci, že je z nich zcela patrné, že zadavatelem namítaná kontinuita zachována nebyla. Mandátní smlouva ve znění dodatku č. 4 ze dne 8. 6. 2003 byla uzavřena na dobu určitou do 31. 12. 2003. Číselně navazující dodatek (tj. dodatek č. 5 k mandátní smlouvě) však byl uzavřen až dne 26. 4. 2004, a to se zpětnou účinností ke dni 1. 1. 2004. I přesto, že judikatura explicitně v oblasti občanského práva obecně připouští smluvní retroaktivitu (k tomu viz například rozsudek Nejvyššího soudu České republiky sp. zn. 23 Cdo 5457/2014 ze dne 25. 6. 2015), je třeba říci, že v oblasti zadávání veřejných zakázek se princip zpětné účinnosti neuplatní. Je tomu tak proto, že smluvní retroaktivita jako taková je ve své podstatě důsledek autonomie vůle smluvních stran, avšak tato je v oblasti veřejných zakázek do jisté míry omezena v zájmu zachování účinné hospodářské soutěže a nutné kontroly při vynakládání veřejných finančních prostředků ze strany zadavatelů. (…) Pokud tedy i v oblasti soukromoprávních vztahů je možno smluvní retroaktivitu omezit (zpravidla ve prospěch veřejného práva), pak není pochyb, že v případě uzavírání smluv na plnění, které má být poptáváno v rámci zadávacího řízení, jakožto vysoce formalizovaného postupu, je smluvní retroaktivita vyloučena.”

“Jinými slovy řečeno, pokud by byla umožněna smluvní retroaktivita i v oblasti zadávání veřejných zakázek, došlo by k významnému okleštění možností obrany proti nezákonnému postupu zadavatele a zároveň k umožnění obcházení zákona ze strany zadavatele, který by svým jednáním vyloučil možnost přezkumu svého postupu před uzavřením smlouvy a, byť by se vystavil možnému postihu za případné deliktní jednání, mohl by zároveň vyloučit či znesnadnit i samotné uložení zákazu plnění ze smlouvy, jakožto jediného možného nápravného opatření, které může Úřad ke zhojení závadného stavu podle § 114 odst. 2 zákona uložit.”

“Platí-li uvedené, tedy že vzhledem k nemožnosti uzavřít smlouvu, resp. dodatek ke smlouvě se zpětnou účinností, došlo k „přetržení“ kontinuity mandátní smlouvy ve znění dodatku č. 4 s následujícími dodatky, pak lze hovořit o tom, že i z tohoto pohledu je nutno na následující dodatky (to je mimo jiné i na dodatek č. 7) pohlížet jako na nové veřejné zakázky.”

“Úřad v obecné rovině nerozporuje platnost a účinnost smluv uzavřených za účinnosti dřívějších zákonů upravujících materii zadávání veřejných zakázek (v rozkladu označených jako historických), avšak to pouze za situace, kdy je zachována kontinuita smluvního vztahu a kdy případné dodatky nemění původní závazek smluvních stran v rozporu s § 82 odst. 7 zákona. V daném případě nebylo s ohledem na prekludování možnosti Úřadu posuzovat jednotlivá znění dodatků vůči původní mandátní smlouvě relevantní, jaké změny (podstatné či nepodstatné) byly v jednotlivých dodatcích ukotveny, ale bylo důležité zjištění, že zadavatelem tvrzená kontinuita smluvního vztahu nebyla zachována, jak dovozeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Proto tedy nelze dát zadavateli za pravdu a posoudit dodatek č. 7 jako návazný na původní mandátní smlouvu, neboť zde nebyla nutná spojitost předmětných smluvních závazků zachována.”

 

Stav ke dni 20.3.2017.

Pro bližší informace kontaktujte poradna@oziveni.cz

Mohlo by Vás zajímat

Nevládní organizace varují před deformací konceptu teritoriality exekutorů

Níže podepsané nevládní organizace, jejichž posláním je boj proti korupci, důrazně varují před zamýšlenými deformacemi …

Napsat komentář

Vaše emailová adresa nebude zveřejněna. Vyžadované informace jsou označeny *